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26 de Novembro de 2020

Interesse Público e Contratação Direta pela Administração Pública

Publicado por Rodrigo Bittes
há 6 anos

A Constituição Federal de 1988 estabelece que o sistema jurídico pátrio compõe-se de regras e princípios[1]; estes últimos previstos, de maneira expressa ou implícita, no próprio texto constitucional. Segundo Marçal Justen Filho, os princípios refletem valores fundamentais da Nação, enquanto que as regras correspondem a mandamentos que traduzem soluções concretas e definidas para situações determinadas. Assim, ambos possuem natureza normativa e efeito vinculante, muito embora os princípios sejam dotados de maior abstração, o que permite a sua concretização em várias alternativas distintas (JUSTEN FILHO, 2009, p. 48 a 51). Essa visão não é compartilhada por Menelick de Carvalho Netto que defende, por sua vez, que o ordenamento jurídico comporta a existência concomitante de princípios e regras porque, ao menos no paradigma do Estado Democrático de Direito, aqueles condicionam a leitura das regras, contextualizando-as e possibilitando a construção de decisões adequadas em casos de difícil solução: “os princípios, ao contrário das regras, podem ser contrários sem ser contraditórios, sem se eliminarem reciprocamente” (CARVALHO NETTO, 2004, p. 38 a 41). Nessa esteira de pensamento entende Fernando José Gonçalves Acunha que regras e princípios são espécies do gênero norma jurídica, do que decorre a rejeição da identificação de princípios enquanto valores, por serem os valores objeto de grande subjetividade e transitividade. Desse modo, os princípios se tornam incapazes de promover segurança jurídica, vez que passam a ser “argumentos, iguais a valores e visões políticas, ponderáveis” (ACUNHA, 2014, p.171).

Os princípios, portanto, integram o ordenamento jurídico e orientam a atuação tanto do intérprete quanto do legislador, na medida em que possibilitam uma aplicação das normas a partir da análise da situação concreta. Requerem assim, que sejam aplicados em conjunto com outros princípios, ainda que de sentido contrário – os princípios não comportam uma aplicação no modo do tudo ou nada, em que a aplicação de uma norma exclui, necessariamente, a aplicação de outra, modelo característico das regras. Aliás, esse tipo de aplicação pode produzir “injustiças que subvertem a crença na própria juridicidade, na Constituição e no ordenamento” (CARVALHO NETTO, 2004, p. 43).

No que tange ao Direito Administrativo, tem-se que, além dos princípios enumerados no art. 37, caput, da Constituição da República[2], o princípio da supremacia e indisponibilidade do interesse público norteia e fundamenta a atividade da Administração Pública. Existem diferentes acepções do referido princípio na doutrina pátria, entendido, majoritariamente, como a superioridade do interesse público sobre os interesses particulares, dada a sua tarefa de orientar a “atuação concreta a ser posta em prática pela Administração Pública e pela lei em que ela se funda” (DI PIETRO, 2012, p. 242).

Maria Sylvia Zanella Di Pietro filia-se à corrente majoritária sobre o princípio da supremacia e indisponibilidade do interesse público e sustenta que ele é basilar para o Direito Público e para o Direito Administrativo (Idem, p. 229 a 261). Isso se dá porque, por ser supremo, o interesse público detém superioridade sobre os demais interesses, e, por ser indisponível, não é passível de sacrifício ou transigência (JUSTEN FILHO, 2009, p. 56). Quanto aos processos licitatórios não é diferente: o referido princípio deve nortear a conduta da Administração Pública para que, ao fim do certame, a contratação se dê da maneira que melhor atenda ao interesse público.

Compreender a ideia de interesse público não é uma tarefa simples. Trata-se, em verdade, de um conceito jurídico de difícil delimitação e que é objeto de inúmeras discussões doutrinárias. O interesse público funciona, anda segundo a maior parte da doutrina, como parâmetro para a resolução de conflitos concretos, sendo adotado de maneira implícita e, muitas vezes, explícita, na legislação pátria, sobretudo no que diz respeito ao Direito Público. Ele se encontra presente “na base de todas as funções do Estado e não só da função administrativa” (DI PIETRO, 2012, p. 246).

No Direito Administrativo, de maneira mais específica, o interesse público influencia o legislador e vincula a Administração Pública. Aquele é influenciado porque as normas de direito público devem pautar-se sobre o princípio de que há supremacia do interesse público sobre o particular; e essa é vinculada porque a sua atuação deve estar pautada na lei, e não em interesses pessoais dos Agentes Públicos (JUSTEN FILHO, 2009, p. 56 a 60).

Nesse ponto deve ser feita uma distinção relevante entre interesse público e interesse da Administração Pública. Os dois nem sempre são coincidentes, razão que justifica a indisponibilidade do interesse público: a Administração Pública não detém a sua titularidade, ela é apenas a sua guardiã e, como tal, deve trabalhar para a sua realização sem dele dispor livremente. Assim é que se diz haver desvio de finalidade do ato administrativo quando há inobservância do interesse público. Quando não atendida a finalidade do ato administrativo, isto é, quando configurado desvio de finalidade, cabe ao Poder Executivo (por meio do exercício do seu poder de autotutela) ou ao Poder Judiciário anular tais atos, por incompatíveis com a principiologia adotada pela Carta Magna de 1988.

Assim, os atos da Administração Pública estão sujeitos tanto ao controle interno, que permite à Administração a anulação ou revogação de seus atos (art. 53 da Lei 9.784/99[3]e súmula 473 do STF), quanto ao controle externo, exercido por órgãos alheios ao Poder Executivo. Atualmente, a jurisprudência pátria tem apreciado os motivos e os fins do ato administrativo “como elementos integrantes da legalidade” (ZYMLER, 2006, p. 261 a 263). Nesse sentido, têm os tribunais superiores proferido decisões que analisam a existência de desvio de finalidade do ato administrativo a partir do não atendimento do interesse público (STJ: RMS 26965/RS, REsp 1192332/RS, RMS 25512/RR, REsp 866651/SP e STF: MS 24020/DF[4] e MS 26795 AgR/DF, por exemplo).

Uma visão diversa quanto à supremacia do interesse público sobre os particulares é apresentada por Marçal Justen Filho, que ressalta pontos de fragilidade na concepção tradicional do interesse público, dentre eles, a sua utilização para justificar práticas incompatíveis com a ordem constitucional democrática, e a existência de direitos fundamentais, que estão situados antes e acima do interesse público – há, em verdade, impossibilidade de se sacrificar um direito subjetivo atribuído a um particular por conta do interesse público, a não ser em hipóteses previamente determinadas em lei (JUSTEN FILHO, 2009, p. 66).

Dada a dificuldade de determinação desse princípio, ainda segundo esse autor, surge certa margem para arbitrariedades ofensivas à democracia e aos valores fundamentais, o que gera maior dificuldade para o controle ou desfazimento de atos defeituosos. Nesse sentido, a grande indeterminação do conceito de interesse público requer que se utilize uma conceituação negativa, que o diferencia do interesse do Estado. O interesse público é atribuído ao Estado não por derivar dele, mas sim porque somente ao Estado é possível assegurar a sua concretização – aos particulares há verdadeira inviabilidade de realização de tais interesses, para a sua realização segundo o regime de direito privado. O Estado é, portanto, instrumento para a realização de interesses públicos.

Além disso, frisa-se a proteção especial dada pelo ordenamento jurídico pátrio aos direitos subjetivos individuais em face de interesses contrastantes, ainda que públicos:

“Uma conquista jurídica do século XX foi o reconhecimento de que todas as posições jurídicas são delimitadas e ordenadas de acordo com os direitos fundamentais. (...) Como decorrência, não se pode afirmar, de modo generalizado e abstrato, algum tipo de supremacia absoluta produzida em favor de algum titular de posição jurídica. Nem o Estado nem qualquer sujeito privado são titulares de posição jurídica absolutamente privilegiada em face de outrem. Todo e qualquer direito, interesse, poder, competência ou ônus são limitados sempre pelos direitos fundamentais.” (JUSTEN FILHO, 2010, p. 119)

Assim, um direito subjetivo reconhecido a um particular não pode ser eliminado, pura e simplesmente, pela existência do interesse público. Segundo o autor, um interesse não pode prevalecer sobre um direito subjetivo porque recai sobre o segundo uma proteção intensa para uma determinada situação jurídica. Em outras palavras, a garantia constitucional ao direito subjetivo é oponível não apenas à lei, mas também aos atos administrativos. Nesse sentido, não se pode falar em prevalência absoluta do interesse público nem quando ele colidir com interesses (e não direitos subjetivos, alvos de maior proteção) privados: permanecerá aquele que estiver em maior conformidade com a ordem jurídica constitucional democrática.

Há, ainda, necessária relação entre os interesses públicos de titularidade do Estado e os direitos fundamentais. O Estado só pode ser titular de interesses públicos se essa relação estiver presente; caso contrário haverá perigosa separação entre a dimensão individual e o interesse público que, segundo o autor, “contém o germe do autoritarismo. É o primeiro passo para o reconhecimento de interesses supraindiviuais, de natureza totalitária” (JUSTEN FILHO, 2010, p. 126). Assim já decidiu o STF, ao reconhecer a prevalência do direito fundamental à dignidade individual em contraposição ao interesse público orçamentário, obrigando o Estado a custear o pagamento de tratamento de saúde a vítima de violência, decorrente da omissão estatal (STA 223 AgR/PE – STF).

Outra crítica relevante assinalada é a da inexistência de um único interesse público. Existem, ao contrário, vários interesses públicos dotados de indisponibilidade e que colidem muitas vezes entre si. À Administração Pública caberá, em todo caso, a composição de interesses, de modo a zelar pela promoção dos direitos fundamentais que recebem tutela específica e que se configuram como alicerce de todo o ordenamento jurídico.

Quanto à Lei de licitações, nº 8.666/93, a aplicação do princípio da supremacia do interesse público deverá dialogar, portanto, com a garantia dos direitos fundamentais e com a preservação da ordem democrática. Dessa forma, tanto o procedimento licitatório quanto o contrato celebrado ao final visam o atendimento do interesse público – qual seja, o de se contratar o licitante que forneça a melhor relação custo-benefício para a Administração Pública – mas precisam, ao mesmo tempo, observar os princípios da isonomia e da impessoalidade, de forma a resguardar os direitos subjetivos dos particulares. Esses dois princípios se traduzem na vedação à discriminação arbitrária e na proibição de distinções fundadas em caracteres pessoais dos interessados, respectivamente (JUSTEN FILHO, 2009, p. 376 a 378). Destarte, os critérios de seleção da Administração Pública devem ser relevantes para o objeto licitado e devem estar de acordo com a legislação pertinente e com as prescrições legais que regem a licitação. O desatendimento destes princípios gera irregularidades no certame licitatório e pode acarretar a sua anulação pelo Judiciário (MEIRELLES, 2005, p. 272).

Assim, em linhas gerais, a licitação tem como finalidade alcançar a contratação da proposta mais vantajosa, de forma a atender o interesse público, obrigando o particular a fornecer a melhor e mais completa prestação, observado o princípio da isonomia. Nesse sentido, a obrigatoriedade de licitação deve ser mecanismo hábil à preservação de direitos fundamentais, por ter de traduzir o princípio isonômico, inscrito no caput do art. da Constituição Federal, que enuncia a igualdade de todos perante a lei. O procedimento licitatório, portanto, para que seja lícito e para que satisfaça o interesse público, deve assegurar igualdade de condições entre os licitantes, que compreende, além da já mencionada vedação à discriminação arbitrária, a impossibilidade de serem feitas exigências para a habilitação dos licitantes que não sejam indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (NIEBUHR, 2003, p. 140).

Deste modo, assim como afirma Joel de Menezes Niebuhr, não só a obrigatoriedade de licitação contém estreita relação com os direitos subjetivos fundamentais, atribuindo-lhes efetividade, como também, por traduzir-se na concreção do princípio da isonomia, caracteriza-se como um direito fundamental em si (Idem, p. 126).

À obrigatoriedade de licitação existem, contudo, exceções:

“A Constituição acolheu a presunção (absoluta) de que prévia licitação produz a melhor contratação – entendida como aquela que assegura a maior vantagem possível à Administração Pública, com observância do princípio da isonomia. Mas a própria Constituição se encarregou de limitar tal presunção absoluta, facultando contratação direta nos casos previstos por lei (JUSTEN FILHO, 2008, p. 281).”

Ainda que existam hipóteses de contratação direta pela Administração Pública, permanecem vigentes as vinculações aos princípios acima indicados. É o que se passa a expor.

I.2 – Dispensa e Inexigibilidade de Licitação.

As hipóteses de contratação direta pela Administração Pública estão previstas na lei 8.666/93, em seus artigos 17, 24 e 25, que definem os casos de licitação dispensada, dispensável e inexigível, respectivamente. Embora parte da doutrina entenda não haver diferença real entre os conceitos de licitação dispensada e dispensável (JUSTEN FILHO, 2008, p. 427), Lucas Rocha Furtado apresenta pontos de divergência entre os dois conceitos, que precisam ser apreendidos para a correta percepção do tema (FURTADO, 2012, p. 350).

Primeiramente, a licitação dispensada, prevista no art. 17, incisos I e II[5] da lei 8.666/93, é cabível nas ocasiões em que não há qualquer espaço para a discricionariedade do administrador para a realização da licitação. A sua não realização é imperativa, haja vista a vinculação existente entre o objeto do contrato, o qual sempre será a alienação de bens da Administração Pública, com o adquirente do bem. Isso significa que a própria lei já define a pessoa com quem o contrato será celebrado, eliminando qualquer possibilidade de escolha de outro interessado, que poderia advir de um processo licitatório.

Já no caso da licitação dispensável, a razão para que a contratação se dê de maneira direta é outra: embora possível o certame licitatório, vez que viável a competição entre particulares, a licitação apresenta-se prejudicial ao interesse público. Trata-se de situações que apresentam uma relação de custo-benefício desvantajosa para a Administração Pública, de forma que, em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, mostra-se mais conveniente e oportuna a contratação direta (JUSTEN FILHO, 2008, p. 435). Eis a principal diferença entre os institutos da licitação dispensada e dispensável, portanto: enquanto que naquela não há qualquer margem para a discricionariedade do administrador público para a realização do certame, nesta, a decisão pela dispensa dependerá justamente de uma análise discricionária acerca da razoabilidade entre licitar ou não.

Nesse quesito, cumpre ressaltar que a dispensa de licitação só pode ocorrer quando houver efetivo prejuízo significativo ao interesse público, que não possa ser razoavelmente suportado. Todo procedimento licitatório acarreta prejuízos, como a demora na contratação ou os gastos que dele decorrem (NIEBUHR, 2003, p. 136 a 147). Para que haja dispensa, portanto, deve haver um gravame suficiente para que se permita um certo desprestígio do princípio da isonomia para a consecução de outros legítimos interesses públicos também protegidos pelo ordenamento pátrio, como a segurança nacional ou uma situação calamitosa (ZYMLER, 2006, p. 121). Isso decorre de uma interpretação restritiva das hipóteses de dispensa, vez que, de acordo com o disposto no art. 37, inciso XXI da Constituição Federal, a regra é que a licitação seja feita sempre que possível: “o administrador não está livre para decidir quando vai ou não dispensar a licitação” (NIEBUHR, 2003, p. 153). Dessa forma, a dispensa de licitação só é lícita se a hipótese contemplada estiver prevista em lei, pois há presunção legal de que as contratações diretas elencadas no art. 24 trarão maior proveito para a Administração. Não há que se falar em outros casos de dispensa se não aqueles previstos de maneira expressa na legislação.

Assim é que o STJ denegou pedido de habeas corpus impetrado por réu preso por ter dispensado a licitação fora das hipóteses legais. Sustentou o tribunal que, mesmo diante da aprovação das contas do réu pelo Tribunal de Contas competente, e mesmo diante da alegação de ausência de recebimento de vantagem indevida pelo acusado, permanecia a ilegalidade do crime de fraude à licitação, previsto no art. 89 da Lei 8.666/93 (HC 218663/RJ).

Há, em suma, quatro categorias que englobam as hipóteses de dispensa: ela pode se dar em razão do valor – nos casos em o pequeno valor do contrato não justifique a realização da licitação, dada a sua pouca economicidade (art. 24, I e II) –, em razão de situações excepcionais – casos de emergência, calamidade pública, guerra ou grave perturbação da ordem, etc. (art. 24, III, IV, VI, IX, XIV, XVIII) –, em razão do objeto (art. 24, X, XII, XV, XVII, XIX e XXX) e em razão da pessoa (art. 24, VIII, XIII, XX, XVI, XXII e XXIII) (FURTADO, 2012, p. 353)[6]. A hipótese analisada neste trabalho, qual seja, a de contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, enquadra-se neste último caso.

A inexigibilidade, por sua vez, caracteriza-se pela inviabilidade de ser realizada a licitação pública, por ser impossível “a disputa entre os particulares, dada a natureza das coisas, enquanto que a dispensa é produto da vontade legislativa” (JUSTEN FILHO, 2009, p. 426). Disso se depreende que as hipóteses de inexigibilidade previstas em lei constituem um rol meramente exemplificativo, vez que a licitação será inexigível sempre que a concorrência entre os interessados se mostrar inviável, enquanto que a dispensa, ao contrário, resulta da vontade legislativa. Os casos de inexigibilidade previstos em lei são, em suma, os seguintes: existência de fornecedor único; ausência de mercado concorrencial, dada a alta especialização dos serviços de determinado setor; e a natureza personalíssima da prestação, que impossibilita o julgamento objetivo (Idem, p. 428).

Marçal Justen Filho considera, contudo, que algumas hipóteses de dispensa são, na verdade, inexigibilidade de licitação. É o que ocorre com os incisos X, XV, XVII, XIX e XXII[7]: nestes casos, segundo o autor, a dispensa se dá em razão da inviabilidade de competição, o que as assemelha mais com os casos de inexigibilidade do que com os de dispensa, em que, apesar se ser possível a competição, há consideráveis prejuízos para a Administração Pública que justificam a contratação sem licitação (JUSTEN FILHO, 2009, p. 437).

Em todo caso, como dito anteriormente, mesmo na contratação direta é ilícita a existência de arbitrariedades ou subjetividades que ocasionem discriminações divorciadas da razoabilidade. Os agentes administrativos, diante de qualquer tipo de contratação direta, devem pautar-se no princípio da legalidade, que lhes determina agir estritamente dentro da competência que lhes fora atribuída (NIEBUHR, 2003, p. 100). Assim, devem ser observados, de maneira obrigatória, os princípios da moralidade e da impessoalidade administrativa, e, além disso, ainda que de forma menos rigorosa, também a isonomia. A ausência de licitação não equivale a contratação informal (JUSTEN FILHO, 2009, p. 281).

Por isso, a contratação direta pressupõe um procedimento formal prévio, com o objetivo de fornecer a melhor escolha de contratação para a Administração Pública, de forma a comprovar os requisitos para a hipótese de dispensa ou inexigibilidade, bem como observar a isonomia. Marçal Justen Filho afirma, inclusive, que a contratação direta é uma forma extremamente anômala de licitação (Idem, p. 282). Nesse sentido já se pronunciou o TCU:

“O processo administrativo pelo qual a Administração Pública – sem escolher uma das modalidades de licitação previstas no art. 222 da Lei 8666/93 – realiza pesquisa de preços no mercado é também um procedimento licitatório, pois objetiva a contratação da empresa que oferecer a melhor proposta” (acórdão n. 100/2003 TCU).

Em consequência, mesmo nas contratações mediante dispensa ou inexigibilidade de licitação deve haver um procedimento administrativo prévio a fim de que se evite o desvio de finalidade. A própria lei 8.666/93 se incumbe de indicar como se dará o referido procedimento.

Em primeiro lugar, deve-se definir o bem ou serviço almejado, a fim de que a Administração tenha exata ciência de como será feita a contratação, se mediante procedimento licitatório comum, ou não. Depois de definido o objeto do contrato, e sendo o caso de contratação direta, faz-se obrigatória a motivação do ato de dispensa ou inexigibilidade, o qual deverá indicar o suporte legal e a situação fática que justificam a ausência de licitação, conforme prevê o caput do art. 26 da Lei 8.666/93[8]. Trata-se do princípio da obrigatoriedade de motivação dos atos administrativos.

A obrigatoriedade de motivação dos atos administrativos é, contudo, objeto de controvérsia. Segundo José dos Santos Carvalho Filho, não existe a referida obrigatoriedade, vez que tal exigência não consta expressamente no texto constitucional. Alega, ainda, que quando o art. 93, X, da Constituição Federal determina a motivação das decisões administrativas, não estão abrangidos os atos administrativos propriamente ditos, mas somente os atos decisórios, tomados em processos administrativos. Ademais, sustenta que o mencionado dispositivo constitucional está contido no capítulo da Constituição reservado ao Poder Judiciário, o que restringiria a exigência de motivação aos atos do Poder Judiciário (CARVALHO FILHO, 2005, p. 98).

Tal posicionamento não encontra respaldo na jurisprudência pátria dominante. Vários são os julgados que reconhecem a ilegalidade de atos administrativos não motivados, ainda que estes não tenham sido proferidos no bojo de processos administrativos. Em recente decisão do Ministro Gilmar Mendes no ARE 740670 AgR/DF, decidiu o STF pela ilegalidade de ato não motivado que preteriu os melhores colocados em concurso público na escolha de vagas para a lotação dos novos servidores. Dentre as várias outras decisões que também exigem a motivação dos atos administrativos, podem ser citadas como exemplos: STF – RMS 19601/SE; STJ – REsp 1345348/CE, REsp 1457255/PR e TCU – acórdãos 1054/2014, 8488/2013 e decisão 745/2002[9].

Depois da definição do bem ou serviço almejado e da motivação do ato de dispensa ou inexigibilidade, há a realização de pesquisa de mercado, que, embora exista para atender o princípio da isonomia, não contém o mesmo rigor de um procedimento licitatório em si. Trata-se de pesquisa mais simplificada, que não se torna ilícita caso não trate todos os interessados com igualdade (NIEBUHR, 2003, p. 73). Ainda que assim seja, é imperativo que haja motivação da escolha do contratante, de acordo com o disposto no art. 26, inciso II, da Lei 8.666/93. É que, mesmo diante de um agravo à isonomia, não pode haver discriminações desproporcionais entre os interessados. O preço do contrato também deve ser justificado, sob pena de responsabilização em caso de superfaturamento (Lei 8.666/93, art. 25, § 2º). Nesse sentido, EDcl no AgRg no Ag 1087718/RS – STJ e Inq 2606/MT – STF.

Por fim, são medidas necessárias, ainda, a lavratura de parecer da consultoria jurídica que ateste pela regularidade do procedimento (Lei 8.666/93, art. 38, VI), bem como a comunicação à autoridade superior no prazo de três dias, para a sua ratificação e publicação oficial no prazo de cinco dias. As hipóteses de contratação direta também são abrangidas pelo princípio da publicidade, que, por disposição legal expressa, é condição de eficácia de tais atos (Lei 8.666/93, art. 26, caput).

Dessa forma, é forçoso reconhecer que muito embora em comparação ao procedimento licitatório comum as hipóteses de contratação por dispensa ou inexigibilidade de licitação sejam dotadas de menor formalismo e de maior discricionariedade da Administração Pública, devem ser respeitados os limites previstos em lei, que prestam homenagem aos princípios norteadores da atividade administrativa. Nesse sentido, é de suma importância que estejam claras as condições em que serão feitos os contratos administrativos que não requerem licitação, sob pena de desvio de finalidade do ato.

BIBLIOGRAFIA

ACUNHA, Fernando José Gonçalves. COLISÃO DE NORMAS – DISTINÇÃO ENTRE PONDERAÇÃO E JUÍZO DE ADEQUAÇÃO, In: REVISTA DE INFORMAÇÃO LEGISLATIVA. Ano 51, nº 53, Brasília: Senado Federal, 2014.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO. 14ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

CARVALHO NETTO, Menelick. A HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL SOB O PARADIGMA DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO. In: OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni. JURISDIÇÃO E HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA NA CONSTITUIÇÃO DE 1988. 3ª ed. São Paulo: Editora Atlas S. A., 2012.

FURTADO, Lucas Rocha. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO. 3ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012.

JUSTEN FILHO, Marçal. COMENTÁRIOS À LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. 14ª ed. São Paulo: Dialética, 2010.

_________________. COMENTÁRIOS À LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. 12ª ed. São Paulo: Dialética, 2008.

_________________. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

NIEBUHR, Joel de Menezes. DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO PÚBLICA. São Paulo: Dialética, 2003.

PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. COMENTÁRIOS À LEI DAS LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 1ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1994.

ZYMLER, Benjamin. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONTROLE. 2ª tiragem. Belo Horizonte: Fórum, 2006.


[1] Os artigosº e377, caput, daConstituição Federall, por exemplo, enumeram alguns princípios que integram o ordenamento jurídico pátrio, nas relações internacionais mantidas pela República Federativa do Brasil e na Administração Pública, respectivamente.

[2] ACFF, em seu art.377, caput, enuncia: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)”

[3] Lei9.7844/99:

Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

[4] Segue a ementa desse acórdão, a título exemplificativo:

DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DE DIÁRIAS DE VIAGEM. CONAB. COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE DO SERVIÇO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE DO MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. Constatação, pelo Tribunal de Contas da União, no exercício de sua competência constitucional, de relevante prejuízo ao erário público, em face do desvio de finalidade na concessão de passagens e diárias a ex-diretores da CONAB, em benefício pessoal desses agentes e em prejuízo do interesse público. Inexistência, nos autos, de documentos que comprovem a necessidade e a justificativa das viagens, usualmente semanais, que incluíam a cidade de origem do agravante. Necessidade de dilação probatória. Inviabilidade do mandado de segurança. Agravo regimental desprovido. (MS 26795 AgR, Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 29/11/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-077 DIVULG 19-04-2012 PUBLIC 20-04-2012)

[5] Lei8.6666/93:

Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:

(...)

II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos:

(...)

[6] Utilizou-se a classificação de Lucas Rocha Furtado. Existem, no entanto, outras classificações das hipóteses de dispensa na doutrina.

[7] Lei8.6666/93:

Art. 24. É dispensável a licitação:

(...)

X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia; (...)

XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade. (...)

XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia; (...)

XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto; (...)

XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica; (...).

[8] Lei8.6666/93, art.266, caput: As dispensas previstas nos§§ 2oo e4oo do art.177 e no inciso III e seguintes do art.244, as situações de inexigibilidade referidas no art.255, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final doparágrafo únicoo do art.8oo desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.

[9] Decisão7455/2002, Plenário, TCU: “Nas contratações por inexigibilidade, deve constar nos processos a razão da escolha do fornecedor ou executante, em cumprimento ao disposto no art.266,parágrafo únicoo, inciso II, daLei de Licitaçõess, atentando para o fato de que a simples declaração de que há inviabilidade de competição, sem indicar as razões dessa situação, é insuficiente para amparar tais contratações.”

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